陕西浩公律师事务所 民商事研究院
文章/朱子明
一、商业秘密的定义
《反不正当竞争法》第九条对商业秘密给出了明确定义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”这个定义是商业秘密确权的法律依据。要成为商业秘密，必须同时具备三个条件：“不为公众知悉”“具有商业价值”和“采取了保密措施”，这三个条件就是构成商业秘密的三要件，简称“秘密性”“价值性”和“保密性”，其中“不为公众所知悉”（秘密性）是商业秘密的核心要件，这里的“公众”并非普通民众，而是“所属领域的相关人员”。
由以上分析可知：保密的东西并不一定是商业秘密，关键要看它是否符合商业秘密三要件，只有符合商业秘密三要件的东西才能成为商业秘密。
在1993年颁布《反不正当竞争法》中，商业秘密定义为符合“三性”的技术信息和经营信息；2017年修正时依然沿袭了这种定义；但在2019年修正时扩大了商业秘密的保护范围，将符合“三性”的商业信息均纳入商业秘密的保护范围。这与“中美经贸协议”的内容实质相同，充分体现我国在商业秘密保护上与国际经济形势已趋于一致。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020年新规定》）第一条列举了《反不正当竞争法》中商业秘密的客体范围：
与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。
与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
需要注意的是，《2020年新规定》对于商业秘密的客体并非穷尽式列举。根据《反不正当竞争法》的立法本意，凡是符合“三性”特征的商业信息，均可作为商业秘密来保护。
二、商业秘密的“三性”
（一）秘密性
权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。因为，“不为公众所知悉”属于消极事实，原告能够明确商业秘密具体的范围、内容、载体，且信息的具体内容并非所属领域的一般常识，不能从公开渠道轻易获得，即可视为已就“秘密性”尽到了初步举证责任。
那具体何为“为公众知悉”呢？《商业秘密民事案件规定》第四条第一款进行了例举，可以包括如下情形：
该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容， 所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的；
（二）保密性
即权利人应当采取保密措施，如可以为：
1、签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
2、通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
3、对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
4、以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
5、对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
6、要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
7、采取其他合理保密措施的。
（三）价值性
权利人请求保护的信息是因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的。因此，涉案信息的价值性也是司法实践中最容易证明的要件。因为并无时间上和数量上的具体要求，因此也是最容易在司法中认定的要件。
商业秘密案件中，涉及信息是否构成法律中的商业秘密是案件基础，其中，保密性和秘密性又是认定商业秘密的要件，二者又依赖于权利方对信息管理与管控；进而，企业应当重视对企业技术信息及经营信息的管控和管理，以最大程度维护自己的合法权益。
三、商业秘密侵权案件中的证明责任
证明责任是指当事人对其诉讼主张负有提出证据的义务，一旦举证不能，其应承担不利的诉讼结果。证明责任由法律明确规定，在具体案件中不能由法官自由裁量。
修正之前的《反不正当竞争法》将商业秘密侵权案件的证明责任分配给权利人，权利人不仅需要证明其主张的技术信息和经营信息构成商业秘密，还需要证明涉嫌侵权人的侵权行为事实存在。但在实践中，权利人通常很难掌握直接证据来证明涉嫌侵权人的侵权行为，只能依赖一些间接证据，这也是商业秘密侵权案件权利人维权困难的一个重要原因。
修正后的《反不正当竞争法》新增第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十四条：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
从上述规定可以看出，对于商业秘密侵权案件，在权利人提供了涉案商业信息符合商业秘密构成要件和商业秘密被侵犯的初步证据后，推定权利人的主张成立，再将证明责任转移到涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人提供反驳证据。
修正后的《反不正当竞争法》规定了权利人初步证明存在侵权行为的两种情形。
一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的商业信息与该商业秘密实质上相同，此即司法实践中已经较为成熟的“接触+实质性相同”的推定规则，即在涉嫌侵权人所使用的商业信息与权利人的商业秘密构成实质性相同且具有接触可能性的前提下，推定涉嫌侵权人的侵权行为成立。
二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用，或者有被披露、使用的风险。这是本次修正中的重大调整之一。“风险”只是一种可能性，并不一定实际发生。这意味着权利人提供的证据能表明涉嫌侵权人有可能侵犯其商业秘密，法律即推定侵权事实成立。这大幅降低了权利人的举证负担，将有力地促进商业秘密的保护。
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